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CRIMINAL:
O CRIME DE GESTÃO TEMERÁRIA É DOLOSO OU CULPOSO?
O direito penal econômico lida com dificuldades que ultrapassam
aquelas inerentes à lesividade das condutas por estas tuteladas, as quais detém
maior potencial de ofensividade coletiva em comparação com os demais delitos da
denominada “criminalidade de sangue”.
Isto é, apesar da criminalidade
de sangue – englobada pelos crimes ofensivos a integridade física, a vida e ao
patrimônio, também denominados de “crimes de colarinho azul” – obter maior
percepção da sociedade quanto a sua lesividade, poderíamos dizer que,
entretanto, a mácula coletiva desta criminalidade estaria, de longe, aquém da
ofensividade gerada pela criminalidade de colarinho branco.
Referimo-nos, por óbvio, a
vultosa quantidade de capitais movidos e a ofensa a bens jurídicos de ordem
coletiva, visto que tais atos delitivos ofendem arcabouços de cunho sistêmico,
que colocam em risco o equilíbrio da sociedade como um todo, tomando-se como
exemplo as condutas que ferem o sistema financeiro nacional, o mercado de
capitais e a administração da justiça.
Entretanto, o direito penal
econômico encontra dificuldades outras além das expostas vertentes
consequenciais, como as lacunas dogmáticas contidas nos tipos penais previstos
nas legislações especiais que se logrou denominar de “crimes de colarinho branco”.
Ab initio, apresentam-se barreiras quanto a clareza dos tipos penais em
comento, os quais, em sua maioria, constituem-se em tipos abertos, numa clara e
perigosa ofensa aos princípios da legalidade e da reserva legal, os quais
veiculam o axioma imprescindível de que as
condutas punidas a título delitivo devem ser claras e precisas, descrevendo com o máximo de elementos
possíveis a conduta que se pretende punir, evitando margens a interpretações
diversas, escusando-se do uso de métodos de hermenêutica de dificultosa
aplicação no ordenamento jurídico-penal.
Para melhor elucidação da discussão erguida, iremos nos ater ao crime de gestão
temerária, objeto do presente trabalho, previsto no parágrafo único do art. 4º
da lei nº 7.492/86, normativa que prevê condutas que atingem o sistema
financeiro nacional, in verbis:
Art. 4º
Gerir fraudulentamente instituição financeira:
(…) Parágrafo único. Se a gestão é temerária:
Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Não iremos nos ater ao caput do
dispositivo retro, em virtude da extensão da discussão que se pretende abarcar.
De superficial leitura do
dispositivo retro colacionado exteriorizam-se diversos questionamentos
relevantes sobre a conduta narrada. Em primeiro lugar, o legislador deixou
deveras amplo o conceito de “temerário” ali contido, conceito este que
direciona o olhar do leitor estudado para uma conduta culposa, eis que o
elemento subjetivo que ali lhe apresenta aparenta insculpir-se em conduta
imprudente por parte do gestor de instituição financeira.
Em virtude da intrincada redação
adotada pelo legislador, doutrinadores e operadores do direito necessitam
realizar verdadeiros malabarismos hermenêuticos para determinar com razoável
margem de acerto qual seria a adequação típica da conduta em apreço, em sua
maioria concluindo que, no mais das vezes, o agente poderia ter contra si
imputado o crime de gestão temerária em virtude de conduta imprudente, que
integra o constitutivo
culposo do código penal.
Com melhores elucidações,
trazemos a cátedra de Rodrigues da Silva acerca do tema, citado por Cezar
Roberto Bittencourt, a seguir:
Para o crime de gestão temerária, a apreensão intelectiva
ressalta a ideia de que o se contenta com as condutas negligentes, imprudentes
e imperitas do agente, habitualmente demonstráveis por seu jeito de gerenciar,
administrar ou reger. Na realidade, o grande elemento subjetivo informador da
gestão temerária, diferente da gestão fraudulenta, é a culpa consciente e o
dolo eventual. (BREDA; BITTENCOURT, 2010, p. 60)
Adiante, em brilhante observação
sobre o crime de gestão temerária, o eminente Prof. Cezar Roberto Bittencourt
comenta que:
Com efeito, não há previsão da modalidade culposa,
destacando-se, ademais, que a culpa não é elemento subjetivo de nenhum tipo
penal, mas sim normativo, posto que se compõe exclusivamente de elementos
normativos. (BREDA; BITTENCOURT, 2010, p. 60)
Logo, ante os apontamentos
expostos pela requintada doutrina citada, nos caberia concluir que o crime de
gestão temerária é um crime sem previsão de modalidade culposa, não cabendo em
hipótese alguma sua imputação a título de culpa, pois não está expressa na
norma tal possibilidade, punindo-se tão somente a título de culpa consciente ou
dolo eventual.
Todavia, cristalina a compreensão
de que o sentido extraído do núcleo do tipo de “gerir de forma temerária”
apreende constitutivo
culposo direcionado a
imprudência do agente, caberia concluir que o crime de gestão temerária é um
crime doloso em que a intenção do agente está em agir com culpa?
Isto é, conforme indagação
provocada pelo brilhante Professor Pierpaolo Cruz Bottini durante o I Seminário
de Direito Penal Econômico – ABRACRIM/IAB: o agente detém
o dolo de agir com culpa?
Ante isto, o agente acusado de gestão temerária poderia
também ser punido simplesmente por gerir mal uma instituição financeira, por imprudência em seu comportamento, ora por
inexperiência, ora por desatenção, direcionando-nos, novamente, ao elemento
culposo nuclear do tipo, alcançando condutas advindas de má gestão.
No contexto apresentado,
encontramos errônea compreensão adotada pela jurisprudência pátria, admitindo a
punição de condutas que não deveriam ser alcançadas pelo direito penal, violando
garantias e postulados constitucionais já expostos.
Concluindo a provocação que se
pretende, mas deixando em aberto o debate que necessita ainda ser por demais
aprimorado, importante colacionar trecho da decisão de inconstitucionalidade em
sede de controle difuso, proferida pelo Juiz Federal Flavio Antônio da Cruz:
Por sinal, mesmo que se admitisse que se trataria de crime
comissivo doloso, não haveria outra solução senão o reconhecimento da sua
inconstitucionalidade; pois persistiria a lesão à segurança jurídica. A lei não
descreve minimamente o que seria o alegado crime de mera conduta; quando a
gestão seria temerária. (Ação Penal nº 2003.70.00.039529-0/PR)
Deste modo, sobressalta-se que a
adequação típica a conduta narrada no art. 4º da lei 7.492/86 é digna de
apontamentos acadêmicos em torno de sua interpretação, bem como possíveis
declarações de inconstitucionalidade pelo Excelso Pretório, sobretudo em tempos
de descoberta de grandiosas aglomerações criminosas em âmbito empresarial.
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